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27/10/2010 | Crítica à sistemática da dispensa por justa causa no Brasil: afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da função social do contrato e da continuidade da relação de emprego.
por Oscar Krost

Crítica à sistemática da dispensa por justa causa no brasil: afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da função social do contrato e da continuidade da relação de emprego.
 
Oscar Krost
Juiz do Trabalho do TRT da 12ª Região/SC
Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho - IPEATRA

“Qualquer estudo histórico há de ser evolutivo, compreendendo do passado, presente e futuro, divisões temporais relativas. Mas, o tempo histórico não comporta separações cronológicas precisas. Tanto o passado tem em si parcial presente, como êste aquêle. O passado absoluto, desligado do presente, é pré-histórico. O futuro remoto, ainda não infiltrado no presente, é pós-histórico.”
CATHARINO (1981, p. 03)


Sumário.
1. Introdução.
2. Relação de emprego. Natureza jurídica. Princípio da continuidade. Causas terminativas.
3. Crítica à sistemática da dispensa por justa causa no Brasil.
4. Conclusões.
5. Referências.
 
1. Introdução.
A história da humanidade vem se mostrando cada vez menos linear e previsível, inviabilizando considerar seu desenvolvimento como um processo progressivo e livre de retrocessos. A este respeito, basta recordar as atrocidades praticadas em pleno século XX por países econômica e socialmente desenvolvidos, por ocasião de duas guerras de repercussão mundial.
Na tentativa de evitar a repetição de tais erros, foram criadas diversas entidades internacionais, como a Organização Internacional do Trabalho - OIT e Organização das Nações Unidas - ONU, responsáveis pela publicação de documentos em que consagrados patamares mínimos e de caráter geral de tutela a direitos elementares (Constituição da OIT e Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1919 e 1948, respectivamente), dentre os quais a dignidade, a liberdade, a igualdade e a nacionalidade, sendo expressamente repudiada qualquer tentativa de trato ao trabalho humano como mera mercadoria.[1]
Reforçando o compromisso assumido pelos Estados Nacionais em âmbito externo, foram os Direitos Humanos, ainda, internalizados, passando também a integrar o texto das Constituições, contudo, sob a nomenclatura de Direitos Fundamentais, segmentados em gerações, conforme as características e os respectivos períodos de surgimento.
Embora tais elementos digam respeito a todos os seres humanos, independente do locus de atuação ou do papel social, se mostram mais corriqueiras e frequentes violações em determinados “espaços”. Neste particular, merece destaque o ambiente da produção em que estabelecida e executada a relação de emprego, por conta do viés hermenêutico historicamente adotado pelos Operadores Jurídicos na delimitação de direitos e deveres de seus sujeitos.
Em tal “cenário”, inevitáveis choques entre diversos interesses do empregado e do empregador, intrínseca e notoriamente divergentes, como, por exemplo, pela chancela do ordenamento brasileiro da imposição de sanções ao trabalhador, pela via de advertências e de suspensões, sendo a “pena máxima” a ruptura contratual por conduta culposa a este atribuída. Quando aplicada dita punição, ocorre a perda pelo sujeito subordinado do direito ao recebimento de quaisquer quantias indenizatórias, marcando a grande exceção ao Princípio da Continuidade que orienta o elo de emprego.
Traçado um breve panorama, se propõe no presente estudo a demonstração da inconstitucionalidade com que se opera a sistemática da despedida por justa causa do trabalhador no Brasil, por contrariar os Princípios da Presunção de Inocência, da Função Social do Contrato e da Continuidade da Relação de Emprego, todos positivados na Lei Maior. Em um primeiro momento, ocorrerá o apreço da natureza jurídica da relação de emprego, do Princípio da Continuidade e das causas legalmente previstas para sua terminação e, em um segundo período, a formulação de críticas ao modelo atual quando “alegada” a justa causa praticada pelo empregado. Ao final, serão apresentadas propostas ao enfrentamento das questões sugeridas, tanto com base no arcabouço normativo vigente, quanto em projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional, sempre na busca da efetividade da Constituição e de seus valores, com base em textos legais e doutrinários, bem como precedentes jurisprudenciais.
2. Relação de emprego. Natureza jurídica. Princípio da continuidade. Causas terminativas.
Embora o trabalho como expressão da atividade humana se confunda com a própria história das civilizações, apenas a partir da atuação da pessoa por conta alheia, entre os séculos XVIII e XIX, pelo avanço da industrialização e pela formação do capitalismo, se faz possível cogitar o surgimento do objeto de estudo do Direito do Trabalho. Sobre o tema, explica OLEA(1969, p. 72) que os “gérmens sociais, jurídicos e até mesmo econômicos, acham-se na Idade Média, ainda que em ambientes completamente distintos dos da produção agrícola e da vida rural.”
A partir de tais circunstâncias, se origina uma nova relação jurídica, pela qual o empregador contrata o empregado, distintamente das formas até então predominantes de exploração da mão-de-obra, em que o senhor possuía o escravo ou dominava o servo. Nota-se recair a principal distinção do vínculo de emprego das outras modalidades até então adotadas sobre a presença da liberdade de contratar titulada pelo trabalhador, um dos legados da Revolução Francesa de 1789, origem dos Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão, de liberdade e políticos. O Estado Absolutista, cujas principais forças encontram representação no monarca e na nobreza, é substituído por outro, de viés liberal, defensor dos interesses e dos valores da burguesia em ascensão, de evitar a todo custo sua intervenção direta sobre as relações entre particulares, “pois sua única função é garantir a propriedade, com poder de polícia, além de solucionar os conflitos da sociedade civil e cuidar da esfera pública”, de acordo com SOUTO MAIOR (2000, p. 52).
Contudo, o acúmulo de capital gerado pela aceleração das relações comerciais, conjuntamente com a criação da máquina a vapor, o êxodo do campo para as cidades e o processo de industrialização iniciado na Inglaterra, em meados do século XVIII, fizeram com que a “promessa” de prosperidade geral, de autoria dos proprietários dos meios de produção aos trabalhadores, não se concretizasse, ou melhor, não se verificasse na prática a maior parte dos envolvidos no processo produtivo, sendo alcançado um grau de exploração possivelmente maior do que o experimentado por escravos e servos nos regimes anteriores.
As jornadas duravam, em média, 14h, sendo cumpridas inclusive por crianças a partir dos 07 anos, vítimas contumazes de violência física caso adormecessem durante o expediente, sofrendo descontos dos salários na hipótese de esquecerem as janelas das fábricas abertas, assobiarem durante o trabalho ou se apresentarem sujas, fatos narrados detalhadamente por HUBERMAN (1981, pp. 187-92).
Para VIANNA (2005, p. 86) “a vida infame imposta às crianças, nas fábricas e nas minas, revelada com todos os seus horrores, emocionou a opinião pública, e os governantes não puderam manter-se alheios a esse drama.” Some-se a isso a pressão dos operários por meio de greves e de piquetes,[2] cobrando a intervenção do Estado no campo das relações laborais, acarretando a promulgação de diversas leis sobre higiene e segurança do trabalho, por meio das quais fixados limites máximos diário, semanal e anual de serviços.
Importante recordar que na mesma época, em 1848, MARX e ENGELS publicaram o Manifesto do Partido Comunista, um dos marcos científicos da doutrina socialista e que alguns anos mais tarde influenciou a Revolução Russa, de 1917.
A própria Igreja Católica, por intermédio da encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, de 1891, passou a demonstrar preocupação com os problemas gerados pela exploração desmedida do operariado, defendendo que o trabalho “deve ser considerado, na teoria e na prática, não mercadoria, mas um modo de expressão direta da pessoa humana”, conformeVIANNA (2005, p. 92).
Tem início uma nova fase de transformações sociais, marcada pela passagem do Estado Liberal para o Estado Social ou de Bem Estar, cuja principal característica é a ampliação do campo de atuação além da defesa do exercício da liberdade de contratar, buscando proporcionar condições materiais a todos, por meio da educação, saúde e trabalho, no intuito de atenuar as desigualdades até então produzidas. São frutos deste período os Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão ou de igualdade, positivados pela primeira vez na história nas Constituições Mexicana e Alemã, em 1917 e 1919, respectivamente.
Em meio a tantos avanços, inevitável o dissenso da doutrina a respeito da natureza jurídica assumida pela relação de emprego, na medida em que impensável até então tamanha intervenção do Poder Público, tolhendo o pleno e livre exercício da autonomia da vontade dos particulares. Tal questão, contudo, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, não se trata de interesse meramente acadêmico ou técnico, recordando SOUTO MAIOR (2008, p. 28) que enfrentá-la significa “mexer na definição da própria função do Direito do Trabalho”.
Materialmente, o elemento central da distinção entre as principais correntes doutrinárias seria o grau de relevância atribuído ao elemento volitivo, sendo mínimo na anticontratual, máximo na contratual e intermediário na acontratual ou paracontratual.
Para a doutrina contratualista, é exigido como requisito necessário à formação do liame de emprego o querer dos envolvidos, inclusive no estabelecimento de cláusulas do negócio, dentro do marco permitido em lei como um “mínimo”. Já a corrente anticontratualista privilegia o aspecto fático da prestação de serviços, atribuindo um valor quase insignificante à intenção dos sujeitos de quererem se vincular. Por fim, a linha paracontratualista, a qual, segundo CAMINO (2003, p. 204), aceita “a voluntariedade dos sujeitos e admite que ela se expresse no ato jurídico bilateral, mas apregoa a desnecessidade do elemento subjetivo específico, do querer a vinculação.”
No caso brasileiro, como se depreende da leitura do art. 442 da CLT, houve dissenso entre os integrantes da comissão responsável pela elaboração do projeto original da consolidação, composta por dois contratualistas (Arnaldo Süssekind e Segadas Vianna) e dois anticontratualistas (Luiz Augusto do Rego Monteiro e Dorval Lacerda), dando ensejo à redação de um conceito peculiar, de que o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”, esclarecimentos feitos por CAMINO (2003, p. 210).
No Brasil, a constitucionalização dos direitos trabalhistas ocorreu apenas a partir da Carta de 1934, sendo consagrados no capítulo da Ordem Econômica e Social, quase ao fim do texto, tendo apenas na Lei Maior de 1988, passado a integrar o título dos Direitos e Garantias Fundamentais, logo no início,[3]do que decorre “de forma incontestável sua condição de autênticos direitos fundamentais”, para SARLET (2001, p. 71).
Examinando-se a evolução do Direito do Trabalho e da relação de emprego, nos moldes sinteticamente apresentados, se torna possível formar uma razoável ideia sobre a relevância com que ambos se apresentam ao Estado, sendo produto da valorização do trabalho humano como projeção da dignidade em sociedade e, ainda, pela função social atribuída aos contratos, com destaque ao art. 3º, incisos III e IV, da Constituição e arts. 113 e 422 do Código Civil.
Ao contrário de diversas espécies de negócios jurídicos, em que a execução do ajuste se dá em um único momento, pelo cumprimento imediato dos deveres de ambas as partes, no contrato de trabalho a regra geral é sua indefinição no tempo, pela prática sucessiva de atos tanto pelo empregado, quanto pelo empregador, se renovando mês a mês, figura conceituada pela doutrina civilista como “obrigação duradoura”, como definido por AGUIAR JÚNIOR (1991, pp. 69-70).
Por tal particularidade, erigiu-se a Princípio do Direito do Trabalho o da Continuidade da Relação de Emprego, pelo qual se deve “buscar, não só nas relações contratuais, como nas normas que regulam estas relações, bem como na oneração legal da rescisão, determinações para que o vínculo de emprego seja mantido”, como esclareceGENRO (1994, p. 76).
Sua centralidade para o ordenamento pode ser avaliada pelas inúmeras previsões na Constituição, como as regras do art. 7º, incisos II, III, XXI e XXVII.
A partir de tais premissas, estabelece o sistema a presunção do prosseguimento da relação laboral por prazo indefinido, sendo os contratos a termo admitidos apenas em situações excepcionais, para prestação de serviços cuja natureza/atividade ou transitoriedade justifiquem a limitação no tempo ou, ainda, a título de experiência, na forma do art. 443 da CLT.
No tocante à causa de ruptura dos contratos a prazo indeterminado, diversos podem ser os critérios adotados para classificá-las, interessando ao presente estudo os pautados no sujeito que lhe dá ensejo e no fundamento invocado.
Quanto à iniciativa, pode a ruptura decorrer de:
I. ato atribuído ao empregado, como pedido de demissão ou prática de falta ensejadora da dispensa por justa causa,
II. ato praticado pelo empregador, como despedida sem justa causa ou declaração judicial de “rescisão” indireta, ou seja, o reconhecimento de justa causa patronal e
III. fato gerado sem contribuição voluntária dos contratantes, como os decorrentes de força maior e de factum principis.
Tendo em conta os efeitos causados ao trabalhador pela terminação da relação de emprego sem justo motivo e por iniciativa do empregador, a ausência de regulamentação da garantia no emprego anunciada no art. 7º, inciso I, da Constituição e a excepcionalidade com que se reveste a estabilidade no ordenamento brasileiro, lhe são assegurados o direito ao saque da integralidade dos valores depositados na conta vinculada a título de FGTS com acréscimo de 40%, ao recebimento do saldo de salário, férias com 1/3, vencidas e proporcionais, 13º salário, aviso-prévio, bem como de guias próprias à habilitação no Programa do Seguro-Desemprego.
De outro lado, caso o empregado resolva por fim ao contrato, sem motivo, pedindo demissão, tem direito apenas à paga do saldo de salário, férias com 1/3, vencidas e proporcionais, e 13º salário.
A questão alcança maior grau de complexidade e de incongruência com a principiologia constitucional, quando versa sobre a hipótese de justa causa atribuída ao trabalhador, assim compreendido “o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho”, no magistério de DELGADO(2005, p. 1180).
Tal observação se funda no fato de ocorrer a perda pelo sujeito de uma hora para outra da fonte de sustento, ficando, ainda, impossibilitado de sacar os depósitos existentes na conta vinculada ao FGTS, de se habilitar no Programa do Seguro-Desemprego e de receber aviso-prévio, férias com 1/3 proporcionais e 13º salário.
Além do resultado pecuniário produzido pelo ato da dispensa, impactantes por si só, mesmo nos casos em que imotivada, existem alguns aspectos raramente examinados pela doutrina e jurisprudência e que, por sua gravidade e descompasso com o estágio de desenvolvimento dos Direitos Fundamentais, exigem uma análise de cunho crítico, por contrariarem Princípios constitucionalmente positivados, tais como o da Presunção de Inocência, da Função Social dos Contratos e da Continuidade da Relação de Emprego.
3. Crítica à sistemática da dispensa por justa causa no Brasil.
É entendimento sedimentado na doutrina, com base no teor dos arts. 2º e 3º da CLT, serem características próprias do empregado e do empregador, dentre outras, o “dever” de subordinação como contraponto do “poder” de direção. O primeiro representa o maior diferencial em relação à forma autônoma de trabalhar, não sendo “uma relação de poder entre pessoas, mas sobre a atividade exercida”, de acordo com SOUTO MAIOR (2008, p. 52), enquanto que o segundo decorre da assunção integral dos riscos do empreendimento e “envolve todas as decisões sobre o modo do trabalho”, conforme OLEA (1969, p. 172).
Em decorrência do poder de comando, estaria à disposição do patrão, ainda, o direito de punir o trabalhador quando entendesse verificada a violação de qualquer obrigação deste, sendo a mais grave das sanções a despedida por justa causa.
A primeiracrítica a ser feita ao modelo adotado no país, no particular, diz respeito ao desvirtuamento da natureza contratual do vínculo de emprego e à quebra do sinalagma com que deve se revestir esta espécie de relação, na medida em que conferida a apenas uma das partes o direito de advertir e punir a outra, se entender inadimplida qualquer dever, principal ou acessório. Caso o empregador não venha a cumprir suas obrigações, não pode o empregado buscar sua realização ou cobrança por danos daí decorrentes, extrajudicial ou judicial, em vista do acentuado grau de sujeição e de dependência, sob risco de ser dispensado sem justificativa expressa, ainda que em represália, fato notório nos Juízos Trabalhistas do país pela simples constatação de que praticamente todos os autores de demandas são ex-empregados.
Pela dicção dos arts. 482 e 483 da CLT se constata que a justa causa do sujeito subordinado autoriza o sujeito subordinante a por fim ao liame tão logo verificada a falta, o mesmo não ocorrendo em sentido contrário, podendo o trabalhador “considerar” rescindido o contrato após a chancela judicial para, então, tentar receber o que entender devido, em Juízo.
Quando praticada a despedida por justa causa são imediatamente produzidos todos os efeitos do ato, como obrigações de não fazer (exigir ou prestar serviços) e de dar coisa certa (pagar as verbas legalmente estabelecidas). Já na hipótese de entender o empregado configurada a culpa patronal, além de poder continuar atuando, deve acionar o Estado-Juiz para intervir na relação a fim de obter comandos declaratório e condenatório, passíveis de posterior efetivação pela via executória, sob risco de seguir sofrendo violação de seus direitos, nada recebendo.
A segundaquestão a ser examinada, admitida a existência de um poder punitivo nas dimensões atualmente toleradas, recai sobre a possibilidade de o trabalhador sofrer a “pena máxima” sem qualquer direito ao contraditório ou à defesa em sede extrajudicial, e o mais grave, imposta pelo empregador, o qual passa a atuar, simultaneamente, como parte e julgador, ferindo o conteúdo do art. 5º, incisos LIII, LIV e LV, da Constituição.
Ainda que se reconheça, como OLEA (1969, p. 177), que “sem uma jurisdição do trabalho (...) o poder disciplinar não seria jurídico, mas arbitrário”, a desconsideração dos Direitos Fundamentais a um Juiz Natural e a Ampla Defesa, na hipótese de despedida por justa causa, evidencia o descompasso entre o poder necessário ao direcionamento do negócio e sua extrapolação, dando margem à legitimação de condutas abusivas.
Neste sentido, leciona SILVA (2002, p. 13) que “estabelecido o monopólio da jurisdição, como uma decorrência natural da formação do Estado, afasta-se definitivamente a possibilidade das reações imediatas tomadas pelos titulares para a pronta observância e realização do próprio direito”, observação elementar, mas que em sede trabalhista não ostenta a mesma evidência.
O próprio Código Civil, enfatizando o cunho social dos negócios jurídicos, em seu art. 927, reputa praticado um ato ilícito quando “o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.”
Não se está, com isso, defendendo a necessidade de ratificação por parte do Judiciário de todos os atos praticados pelo empregador, o que seria faticamente inviável, mas apenas a legitimação do exercício do direito potestativo de despedir, pela observância de determinados postulados de caráter universal.
A dispensa, via de regra, é ato permitido pelo sistema, por fatores das mais diversas ordens, inclusive em decorrência da mora legislativa na regulamentação do art. 7º, inciso I, da Constituição, sob a modalidade imotivada, na medida em que retira do trabalhador a fonte de sustento, mas disponibiliza o acesso a meios temporários de prover, em tese, sua subsistência até a obtenção de novo emprego, o que não se dá quando motivada, por justa causa.
A este respeito, propõem CALVET, MENEZES, LOPES e SIVOLELLA (2009, p. 16), a adoção pelo empregador de um procedimento específico, anterior ao âmbito judicial, a partir da ciência da suposta falta cometida pelo empregado e precedente a qualquer punição, assim sintetizado: “acusação formal com transparência e sigilo; garantia do empregado apresentar defesa sob o crivo de contraditório; comunicação do resultado da apuração; punição motivada”, sob a justificativa de que“o estabelecimento de um procedimento de apuração de faltas prévio à aplicação de sanções traz garantias não só ao empregado, por instituir a possibilidade de defesa, mas também ao empregador eis que evita atuações precipitadas, incentivando a investigação acerca dos fatos.
A terceiracrítica recai sobre a interpretação dada ao art. 7º da Constituição, o qual assegura a proteção contra dispensa imotivada e/ou arbitrária e o pagamento de indenização compensatória, nos termos da lei complementar, mas, ao contrário do que atualmente entende o Judiciário, não promove a inversão da presunção de inocência, servindo como um norte ao intérprete na aplicação das disposições vigentes.
Confirmando tal afirmativa, a Súmula 212 do TST, que preceitua:
212. Despedimento. Ônus da prova. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Diante de tais premissas, como considerar favorável ao trabalhador uma presunção de inocência passível de reconhecimento apenas após o obrigatório acionamento do Judiciário e a oportunização ao ex-empregador da produção da prova da prática da falta ensejadora da dispensa, lhe sendo, até então, negado o acesso a verbas alimentares?
Embora dirigida ao Legislador Ordinário e ao campo penal, foi expressamente vetada pelo Constituinte a imposição de penas de banimento ou cruéis, na forma do art. 5º, inciso XLVII, da Constituição, mínimo civilizatório a ser observado em todas as esferas da vida em sociedade.
Com efeito, como poderiam ser classificados, senão de cruéis e estigmatizantes, os efeitos gerados pela perda abrupta da fonte de sustento pelo trabalhador e por conduta desabonatória atribuída unilateralmente pelo ex-empregador, sem que ao menos sejam pagos valores além dos dias efetivamente trabalhados e de eventuais férias com 1/3 vencidas? Deve-se considerar, ainda, que os fatos ensejadores da dispensa por justa causa, invariavelmente, acabam levados ao conhecimento de colegas e demais membros da comunidade, dificultando a recolocação no mercado formal.
Sobre a relevância da Constituição, neste aspecto, destaque às palavras de STRECK (2009, pp. 296), para quem “nada pode ser se não for constitucionalmente legítimo. O ente só se manifestará se nele for levado a mostrar-se o ser da Constituição, isto porque o ser se dá sempre e somente enquanto ser de um ente, podendo nele ocultar-se”.
A quartaponderação diz respeito ao desatendimento novamente do Código Civil, mais especificamente do prescrito em seus arts. 113 e 422, que impõem aos contratantes a observância no sentido mais amplo possível da boa-fé na celebração e na execução dos contratos, tendo em conta sua função social, o que não é aplicado em sede trabalhista, pelos motivos apresentados.
Para DIÉZ PICAZO (apud AGUIAR JÚNIOR, 1991, pp. 91-2), deve servir a boa-fé como “uma causa ou fonte de criação de especiais deveres de conduta”, de modo que “as partes não se devem só aquilo que elas mesmas estipularam ou estritamente aquilo que determina o texto legal, mas tudo aquilo que em cada situação impõe a boa fé”.
Ao contrário, a forma com que enfrentada a questão acaba se prestando de estímulo à prática da despedida supostamente motivada, muitas vezes sem qualquer indício ou gravidade de falta, tampouco de proporcionalidade na punição, evitando, ainda, por efeito reflexo, a configuração da mora patronal quanto à obrigação de pagar aviso-prévio, 13º salário e férias com 1/3 proporcionais, de depositar o acréscimo de 40% sobre o FGTS, eximindo o ex-empregador de observar os prazos do art. 477 da CLT e de pressionar, por necessidade material, o trabalhador a conciliar em Juízo a fim de receber o que lhe é devido, quitando integralmente o contrato.
Diante de tal quadro, relevante recordar que “a atividade de interpretação e realização dos direitos sociais implica, necessariamente, alto grau de criatividade”, conforme CAPPELLETTI (1993, p. 67), sendo possível com base nos dispositivos normativos já existentes modificar a linha hermenêutica adotada de modo indiscriminado, bem como delinear um novo modo de atuação dos sujeitos da relação de emprego e do próprio Judiciário, com maior afinidade aos valores que orientam e sobre os quais se fundam a Constituição.
Para tanto, necessária a reflexão sobre o alerta de PORTANOVA (2003, p. 123), de que
”(...) não é defeso adotar a lei ou a jurisprudência nos julgamentos. O que está fora de cogitação é repetir a lei sem reflexão sobre o justo no caso concreto e sem apreciação adequada às necessidades sociais, econômicas e políticas da época.
A lei não é fim em si mesma. É mero critério de apreciação do Direito, e sua interpretação muito varia no tempo e no espaço, tudo de acordo com a índole de um povo em determinada época (Brutau, 1977, p. 38). São setas indicadoras do caminho justo, e não o caminho mesmo.”
Assim, sempre que acionado o Judiciário na busca da declaração de inocorrência de justa causa e do adimplemento de obrigações daí derivadas, deveria ser o ex-empregador instado pelo Juiz, inclusive de ofício, no próprio ato citatório, a se manifestar em 05 dias sobre as pretensões formuladas pela parte contrária, descrevendo de forma minuciosa a conduta faltosa e apresentando a prova documental em seu poder. Após, seriam analisada a verossimilhança das alegações contidas na petição inicial, em sede de cognição não exauriente e, caso convencido o Magistrado de sua veracidade, determinada a consignação das verbas não satisfeitas (aviso-prévio, 13o salário, férias com 1/3 proporcionais e acréscimo de 40% sobre o FGTS), bem como a comprovação do recolhimento integral das competências do FGTS relativas ao contrato.
Tais montantes poderiam ser imediatamente disponibilizados ao empregado se verificado o estado de necessidade, dispensada caução, ainda que não proferida sentença de mérito, diante da presunção de inocência e do Princípio da Continuidade, bem como pela aplicação do disposto nos arts. 273, §§6º e 7º, e 475-O, §2º, inciso I, todos do CPC, conjuntamente com o art. 4º da Lei nº 10.259/01, subsidiariamente incidentes sobre o processo trabalhista, pelo preceituado no art. 769 da CLT.
Com fundamento no disposto no art. 404, parágrafo único, do Código Civil, facultada estaria ao Juiz, em caso de procedência de pedidos de reconhecimento de inocorrência de justa causa, a condenação do ex-empregador ao pagamento de indenização suplementar, mesmo se não postulada, com finalidades pedagógica[4] e reparatória, na medida em que os juros moratórios trabalhistas não cobrem os prejuízos materiais sofridos,[5] inexistindo pena específica na legislação laboral.
Devida, ainda, quando verificada a impropriedade da aplicação da pena máxima, independentemente do motivo, se por excesso, ausência de imediatidade, ocorrência de perdão tácito, dentre outros, por mero consectário, havendo pleito específico e dispensada a produção de prova, condenação à paga de indenização por danos morais.[6]
Em ditas circunstâncias, a responsabilidade seria objetiva , pelo disposto nos arts. 186, 187 e 927, todos do Código Civil.
De outro lado, além da adoção das alternativas hermenêuticas propostas, já à disposição dos Operadores do Direito, se encontram em tramitação no Congresso Nacional alguns Projetos de Lei, dentre os quais os de nº 5.976/2001 e 7.099/2002, nos quais propostas alterações na CLT para cominar com a nulidade a dispensa por justa causa desconstituída em Juízo, obrigando o empregador a promover a reintegração no emprego e a pagar salários e demais vantagens do período de afastamento,[7] demonstrando o anseio da sociedade pela implementação das garantias estabelecidas na Lei Maior e pela superação da sistemática até então adotada.
Tecidas tais considerações, se desafiam os atores jurídicos a refletir acerca do tratamento dispensado até hoje à despedida por justa causa no país, e o que se apresenta possível fazer para alcançar um modelo condizente com o estágio evolutivo dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais, com destaque aos da Presunção de Inocência, Ampla Defesa, Juiz Natural, Continuidade da Relação de Emprego e Função social dos contratos.
4. Conclusões.
A evolução do Direito do Trabalho se confunde com a própria história dos Direitos Humanos e Fundamentais, bem como dos modelos de Estado, sendo fruto de profundas modificações do modo de produção.
Contudo, mesmo sendo concreta a consagração em caráter universal dos direitos de liberdade e igualdade ao longo dos últimos séculos, alguns dos quais integrantes das Constituições Nacionais, remanescem no seio do vínculo de emprego, cuja natureza, no Brasil, é contratual com traços institucionais, algumas questões de grande relevância sem um enfrentamento em harmonia aos Princípios consagrados na própria Lei Maior, como os da Presunção de Inocência, Ampla Defesa, Juiz Natural, Continuidade da Relação de Emprego e Função Social dos Contratos, com especial destaque à despedida por justa causa.
Tal afirmativa encontra justificativa no fato de ser invertida a presunção de inocência, sendo o empregado tratado como culpado até prova em contrário, sem o direito à defesa extrajudicial, perdendo a fonte de sustento de modo abrupto e sem qualquer paliativo financeiro para prover sua subsistência pelo prazo necessário à busca de nova colocação, recebendo a pecha de um mau profissional, descumpridor de seus deveres.
Quer pelas possibilidades hermenêuticas já existentes no sistema, adotadas por pequenas parcelas da doutrina e da jurisprudência, quer diante das “intenções” de lei em tramitação no Congresso Nacional para alterar o Direito Positivo, premente um enfrentamento da questão em consonância com o Princípio da Máxima Efetividade ou da Eficiência, pelo qual “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”, segundo CANOTILHO (1998, p. 1149).
Para tanto, sempre que o trabalhador buscar perante o Judiciário a declaração de inocorrência de justa causa e o pagamento dos haveres consectários, deveria o ex-empregador ser intimado para se manifestar sobre tais alegações, em 05 dias, indicando a conduta faltosa e juntando documentos a respeito do fato, a fim de permitir ao Magistrado a análise da verossimilhança das alegações apresentadas na petição inicial. Caso convencido da veracidade, por meio de cognição não exauriente e em sede antecipatória, inclusive de ofício, poderia o Juiz determinar a consignação das verbas não satisfeitas, passíveis de liberação imediata, independente de caução, caso verificado o estado de necessidade do demandante.
Em caso de procedência da demanda, seria possível a condenação do demandado ao pagamento de indenização suplementar, mesmo não postulada, sem prejuízo da reparação por danos morais, por responsabilização objetiva do ex-empregador, independente de prova concreta do dano, este presumido.
5. Referências.
* AGUIAR JÚNIOR. Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução). Rio de Janeiro: Aide Ed., 1991.
* CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998.
* CALVET, Otavio. MENEZES, Cláudio Armando Couce de. LOPES, Glaucia Gomes Vergara. SIVOLELLA, Roberta Ferme. Direitos Fundamentais e Poderes do Empregador: O Poder Disciplinar e a Presunção de Inocência do Trabalhador. Disponível em http://nucleotrabalhistacalvet.com.br/artigos.html. Acesso em 30.8.2010.
* CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2003.
* CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores ?. Tradução Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.
* CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, vol. I.
* DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.
* GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 1994.
* HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. Tradução de Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1981.
* KROST, Oscar. Créditos trabalhistas e responsabilidade civil do empregador: reflexões para uma reparação integral. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Salvador. Salvador, nº 117, disponível em www.revistas.unifacs.br. Acesso em 25.8.2010.
* OLEA, Manuel Alonso.Introdução ao Direito do Trabalho. Tradução de C.A. Barata da Silva. Porto Alegre: Sulina, 1969.
* PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003.
* SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.
* SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, vol. I.
* SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2008, vol. II.
* _______________________. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2000.
* STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e (m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
* SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, vol. I.
* TRINDADE, Analuisa Macedo. Da indenização pelo descumprimento reiterado dos direitos sociais – aplicação do parágrafo único, artigo 404 do CC na seara trabalhista. Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – nº 4 – ago/dez 2009, pp. 49-54, disponível em http://www.oabpr.org.br/revistaeletronica/revista04/49-54.pdf. Acesso em 26.8.2010.


[1]Documentos disponíveis, na íntegra, em http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php ehttp://www.oitbrasil.org.br/info/download/constituicao_oit.pdf.Acesso em 30.6.2010.
  [2]Para SOUTO MAIOR (2000, p. 60) “o direito do trabalho surge, portanto, mais como fruto de uma luta de idéias do que de uma reação instintiva dos trabalhadores pela sobrevivência, podendo-se destacar, também, que o resultado dessa luta, ou seja, a regulação das relações de trabalho, em certa medida, foi uma conquista, mas em outra, uma reação do próprio capital como tática de sobrevivência.” [3]A íntegra do texto das Constituições de 1934 e 1988 se encontra disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/principal.htm. Acesso em 15.7.2010. [4] Neste sentido, defende TRINDADE (2009) que “a indenização suplementar prevista no parágrafo único do artigo 404 do Código Civil é medida eficaz no combate ao agressor contumaz dos direitos sociais, podendo, inclusive, ser aplicada de ofício pelo Magistrado, uma vez verificada a prática reiterada do desrespeito”. Disponível em http://www.oabpr.org.br/revistaeletronica/revista04/49-54.pdf. Acesso em 26.8.2010. [5]Especificamente sobre o tema, ver, de minha autoria, Créditos trabalhistas e responsabilidade civil do empregador: reflexões para uma reparação integral. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Salvador. Salvador, nº 117, disponível emwww.revistas.unifacs.br. Acesso em 25.8.2010. [6]A respeito, o seguinte precedente do TRT da 15ª Região, Campinas:
EMENTA:DANOS MORAIS – JUSTA CAUSA – REVERSÃO – POSSIBILIDADE - A justa causa é a pena capital do direito do trabalho, onde o trabalhador terá o seu currículo profissional marcado para o resto da vida, sem falar na repercussão que isso ocasiona entre os seus colegas de trabalho e mesmo no núcleo familiar. Portanto, o ato do trabalhador para caracterizar a justa causa deve ter uma potencialidade lesiva de tal monta que abala a fidúcia existente no contrato de trabalho. (...) qualquer reversão da dispensa por justa causa para a modalidade sem justa causa, por si só, dá direito ao trabalhador de reparar a sua imagem, através da indenização por danos morais, pois, sem dúvida alguma, tal situação causou um abalo na estrutura familiar do trabalhador, bem como uma repercussão exterior na sua vida profissional. Saliente-se, en passant, que não basta que o empregador tenha ciência da autoria do fato tido por ilegal, deve comprovar, administrativamente ou judicialmente, tal autoria. Caso não tenha habilidade para fazer tal comprovação, ainda que existentes indícios da autoria, deverá reparar a imagem do trabalhador acusado.(Processo nº 0002300-28.2006.5.15.0083 RO, 11ª Câmara, 6ª Turma, Relator Juiz Flávio Nunes Campos, Publicado em 11.5.2007, grifei, disponível em http://consulta.trt15.jus.br/consulta/owa/pProcesso.wProcesso?pTipoConsulta=PROCESSO&pIdProc=1274321&pDbLink. Acesso em 30.8.2010) [7]Disponíveis em http://www.camara.gov.br/sileg/integras/76747.pdf ehttp://www.anamatra.org.br/legislativo/projetos/projeto_impressao.cfm?id_projeto=145. Acesso em 25.8.2010.
 

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