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27/10/2010 | O acesso à Justiça do Trabalho: uma nova visão a respeito dos casos envolvendo a incapacidade laborativa do trabalhador e os benefícios previdenciários.
por Marco Aurélio Marsiglia Treviso

O acesso à justiça do trabalho: uma nova visão a respeito dos casos envolvendo a incapacidade laborativa do trabalhador e os benefícios previdenciários.
 
 
Marco Aurélio Marsiglia Treviso[1]
 
 
RESUMO.
É cada vez mais comum a situação de empregados que estavam com seus contratos de trabalho suspensos, por força da percepção de benefício previdenciário. Num determinado momento, o benefício é cancelado e o trabalhador é encaminhado para o retorno às suas atividades laborativas. Ao comparecer na sede da empresa, o empregador, no entanto, ainda o considera inapto ao labor. Esta situação retira do trabalhador a sua fonte de renda: não recebe salários; não recebe o benefício previdenciário. O valor social e a dignidade do trabalhador são desrespeitados. É preciso, por isso, buscar uma solução, que seja juridicamente viável para conferir a tutela jurisdicional a ser perseguida. É necessário que a decisão judicial resguarde a garantia do mínimo existencial. Neste estudo procuraremos demonstrar que este importante papel, com o advento da EC 45/04, foi colocado nas mãos da Justiça do Trabalho.
 
            SUMÁRIO.
1. Introdução: a angústia do trabalhador.
2. A interpretação das normas constitucionais em prol da Competência da Justiça do Trabalho.
3. As vantagens para o trabalhador.
4. As vantagens para o empregador.
5. As vantagens para o INSS.
6. As vantagens para o próprio Poder Judiciário.
7. A reserva do possível.
8. Considerações finais.
 
INTRODUÇÃO.
A angústia do trabalhador.
Situação muito comum que bate as portas do Poder Judiciário Trabalhista refere-se ao fato de que determinado empregado, com regular contrato de trabalho, encontra-se afastado de suas atividades profissionais, por estar recebendo benefício previdenciário (auxílio-doença de origem comum ou de natureza profissional). Em um dado instante, este trabalhador é submetido a uma perícia médica junto ao INSS que, geralmente, o considera apto ao trabalho, procedendo, assim, ao imediato cancelamento do respectivo benefício; o trabalhador, então, em virtude desta decisão de administrativa, dirige-se à sede da empregadora para retomar as suas funções, quando, agora, é comunicado pelo médico da empresa que, na verdade, ainda encontra-se inapto ao labor, razão pela qual não será possível desenvolver as atividades profissionais para as quais foi contratado.
 
Inicia-se, então, um grande martírio na vida do trabalhador: passa, a partir da decisão administrativa exarada pelo INSS, a não receber mais qualquer valor a título de benefício previdenciário; ao mesmo tempo, por força da avaliação clínica realizada pelo médico da empresa, não poderá retomar, normalmente, as suas atividades laborativas, ficando, também, sem receber salários e outras vantagens decorrentes da regular prestação de serviços (adicionais, horas extras, comissões, etc.); dificilmente, diante desta peculiar situação, conseguirá o trabalhador se vincular a outra fonte de renda. O resultado é um só: o trabalhador fica, literalmente, alijado de quaisquer condições para arcar com o sustento próprio e de sua família.
 
Geralmente, percorre-se o seguinte caminho: o trabalhador que, de repente, viu-se sem qualquer fonte de subsistência, formula, com base no laudo médico (ou documento equivalente) apresentado pelo empregador, um pedido administrativo de reconsideração do cancelamento do benefício previdenciário que, costumeiramente, é negado; busca, então, o Poder Judiciário, ingressando com uma demanda perante a Justiça Comum (Federal ou Estadual, a depender da prestação que está recebendo), postulando o restabelecimento da benesse previdenciária, com pedidos de antecipação dos efeitos de tutela que, ordinariamente, não são concedidos.
 
O trabalhador, portanto, continua sem receber a sua principal (quiçá, a única) fonte de subsistência pessoal e familiar. Por esta razão, ele retorna à sede da empregadora, requerendo retomar a sua vida profissional, o que não é aceito diante da suposta incapacidade laborativa. Ajuíza, agora, uma segunda demanda, contra seu empregador, dizendo que o INSS o considerou apto ao trabalho, inexistindo razão jurídica para não retornar às suas atividades profissionais. Postula-se, com isso, o pagamento de salários, desde a alta médica até o efetivo retorno, ou, ainda, a rescisão indireta do contrato de trabalho por descumprimento de obrigações basilares desta relação jurídica. O empregador se defende, então, dizendo que o trabalhador está inapto, tanto assim o é que promoveu ação perante a Justiça Federal, postulando o benefício negado.
 
A situação é contraditória. Afinal de contas, está apto ou inapto o autor das demandas para o desempenho de sua atividade laborativa? Esta é a pergunta da qual se aguarda uma resposta concreta do Poder Judiciário. Mas, a Justiça do Trabalho e a Justiça Federal, em demandas distintas, poderão ofertar uma resposta coerente à pretensão de direito material vindicada? Não há dúvidas que, em tese, a resposta a pergunta poderá vir a ser negativa; o caminho percorrido pelo trabalhador poderá inclusive, ser considerado suicida. Expliquemo-nos.
 
As duas ações tramitam em órgãos distintos do Poder Judiciário (Justiça Comum, Estadual e/ou Federal e Justiça do Trabalho). Em ambos os processos, provavelmente, serão realizadas perícias médicas distintas. Basta, para tanto, que os laudos sejam contraditórios: aquele realizado perante a Justiça Comum, considerando o trabalhador apto ao trabalho, dando razão ao INSS no cancelamento do benefício previdenciário; o apresentado pelo perito nomeado pela Justiça do Trabalho, por sua vez, considera o trabalhador inapto, dizendo que a postura do empregador está correta.
 
E, agora? As decisões judiciais, calcadas nos referidos laudos médicos, serão provavelmente contraditórias. O Poder Judiciário, ao invés de pacificar o conflito, agravou a situação do trabalhador! A conclusão, neste caso, é inequívoca: existe algo de equivocado, uma vez que, até para o mais leigo ser humano, um trabalhador apenas poderá ser considerado apto ou inapto ao trabalho. Não existe aptidão e inaptidão simultâneas. A dignidade da pessoa humana, sem dúvidas, é desrespeitada, por retirar do trabalhador a condição de adquirir os bens materiais e imateriais necessários para uma vida digna, já que, num simples passe de mágica, deixa de receber salários e benefício previdenciário, sem qualquer outra fonte de renda.
 
Convém ressaltar, ainda, que a dúvida sobre a aptidão ou inaptidão para o trabalho poderá desencadear consequências jurídicas de extrema gravidade para o empregador e para o trabalhador. Dizemos isso porque os riscos de que uma pessoa, sem plenas condições laborativas, venha a sofrer um acidente do trabalho aumenta consideravelmente. E, neste caso? Terá o empregador a responsabilidade em indenizar aquele empregado vítima de infortúnio laboral, quando o médico por ela contratado elabora um laudo dizendo que há efetiva incapacidade, contrariando a alta médica exarada pelo INSS? Dúvidas não há que a situação do trabalhador apenas se agrava, já que foi vítima de um acidente que poderia, tranquilamente, ser evitado, com a simples convergência de opiniões clínicas a respeito de sua saúde.
 
Devemos, neste compasso, buscar uma solução mais adequada. Uma resposta que esteja calcada nos primados do valor social do trabalho, no respeito à pessoa humana e na garantia do mínimo existencial.  Precisamos buscar um mecanismo que possa, efetivamente, equilibrar este problema. Esta equação perpassa, obrigatoriamente, pelo pleno acesso à Justiça do Trabalho. A nova ordem constitucional, trazida pela EC 45/04, autoriza a criação de um entendimento que, de uma vez por todas, sane o equívoco ora apontado, criando um caminho processual que, sem dúvidas, trará maior segurança jurídica às partes envolvidas, bem como demarcará, de forma definitiva, o importante papel consagrado à Justiça do Trabalho pelo legislador constitucional, na promoção dos direitos sociais fundamentais. É o que passaremos a expor.
 
A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS EM PROL DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
A dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são princípios fundamentais insculpidos, expressamente, no artigo 1º, incisos III e IV, de nossa Constituição Federal. O preâmbulo da CF, por sua vez, dispõe que o Brasil é considerado um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o efetivo exercício dos direitos sociais, além de promover a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, justa e igualitária. A Constituição Federal, do ponto de vista político-ideológico, representa um projeto liberal de sociedade. E, nas palavras de WILSON STEINMETZ[2]:
 
Trata-se de um liberalismo humanizado, democrático e socialmente orientado: de um liberalismo matizado (“temperado”) pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos e garantias fundamentais, pela democracia e pelas aspirações de igualdade, de bem-estar e de justiças sociais. Ao lado do princípio da livre iniciativa, assegurador da economia de mercado (CF, arts. 1o, IV, e 170, caput) e do princípio geral de liberdade (CF, art. 5o, caput) estão o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III) os direitos e as garantias fundamentais (CF, Título II), o princípio democrático (CF, art. 1o, parágrafo único), o  princípio da igualdade (CF, art. 5o, caput, e art. 3o, III e IV) e o princípio objetivo de construção de uma sociedade justa e solidária (CF, art. 3o, I).
 
Estes são os pilares que devem nortear o intérprete e o aplicador do direito, na solução dos casos concretos. Discorrendo sobre a interpretação das normas constitucionais, ensina LUIS ROBERTO BARROSO[3] que:
 
As especificidades das normas constitucionais levaram a doutrina e a jurisprudência, já de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.
(...)
A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável aos problemas a ser resolvido, revelando a solução nele contida. Vale dizer: a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimentos, de formulação de juízos de fato. No modelo convencional, as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção.
Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre encontra relato abstrato no texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.
 
Pois bem. Com o advento da EC 45/04, foi rompido o antigo paradigma de que a Justiça do Trabalho possuía competência restrita, diretamente relacionada aos sujeitos da relação processual: empregado versus empregador. A partir de então, a competência desta Especializada deixou de se guiar pelo aspecto subjetivo, para adotar um critério puramente objetivo, no sentido de que todas as matérias oriundas da relação de trabalho devem ser apreciadas e julgadas por esta Justiça (artigo 114, inciso I, da CF), sem qualquer referência à condição jurídica das pessoas envolvidas no conflito. Abrange-se, assim, a administração pública direta e indireta (entre os quais a autarquia previdenciária).
 
Esta mudança constitucional superveniente, atrelada ao princípio fundamental da duração razoável do processo, tendo como escopo a ser perseguido a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser levada em consideração para a análise dos demais preceitos constitucionais que regulamentam as competências atribuídas aos diversos órgãos do Poder Judiciário brasileiro. Ganha especial destaque e relevo a previsão contida no artigo 109, parágrafo 3º da CF, in verbis:
 
Artigo 109: Aos juízes federais compete processar e julgar:
Inciso I: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de acidente do trabalho, e as sujeitas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho.
Parágrafo 3º: Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro de domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, poderá a lei permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
 
A disposição constitucional acima transcrita parece revelar que a competência dos juízes federais ou estaduais, em relação aos benefícios previdenciários, é plena. Porém, a interpretação literal da norma constitucional, sem atentar-se para as demais disposições, também de caráter constitucional e, principalmente, para o princípio da dignidade da pessoa humana não se amolda ao contexto apresentado por BARROSO. E, como adverte o autor italiano EMILIO BETTI[4],
 
As normas, uma vez postas, tendem a se enrijecer na sua objetividade: eis a razão para o perigo de que elas se tornem, distanciando-se da atualidade, estranhas às exigências da vida. Percebe-se, assim, a necessidade de reagir a um enrijecimento estático, oferecendo instrumentos que assegurem a elasticidade e a capacidade dinâmica da ordem jurídica, mantendo-a em perene eficácia perante as exigências emergentes da vida social.
 
A evolução da sociedade e a complexidade de situações atualmente vivenciadas exige do aplicador do Direito a busca de novas soluções jurídicas. Impõe-se ao intérprete a tarefa de superar o duradouro comportamento intelectualista, que tende a reduzir o objeto da interpretação à mera literalidade da lei, cujo ofício seria uma simples operação lógica-formal, tornando-a, muitas vezes, opaca, ou seja, não permeável às necessidades de uma apreciação adversa à dinâmica do direito[5].
 
Com efeito, é inquestionável a competência da Justiça do Trabalho para apreciar algumas matérias de natureza previdenciária. A execução das contribuições sociais, o reconhecimento incidental de acidente do trabalho para concessão da estabilidade prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91 ou, até mesmo, para a condenação em pedidos de indenização por danos morais e materiais são absolutamente corriqueiras no âmbito desta Justiça Especializada.
 
A situação ganha novo enfoque, com o advento da EC 45/04. É de extrema importância frisar que determinadas matérias, num primeiro momento, não afetas à competência da Justiça do Trabalho, a cada dia que passa, são trazidas, sistematicamente, para este ramo especializado. A mero título de exemplificação, a denunciação à lide de seguradoras em processos de natureza acidentária. Não se discute a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar, por exemplo, uma demanda proposta pela empregadora em face da seguradora por ela contratada (relação de natureza meramente obrigacional, decorrente do adimplemento de contrato de seguro regularmente firmado). Porém, quando se está diante de um processo envolvendo pedidos de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho, o trabalhador, ao ajuizar esta demanda, postulando as reparações que entende devidas, depara-se com a empregadora, em defesa, não raras vezes, invocar o instituto da denunciação à lide, visando trazer para o polo passivo desta ação a seguradora então contratada, com o intuito de cobrir eventuais reparações decorrentes do alegado infortúnio. E, como estabelecido, a mero título de exemplificação, no Enunciado 68 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pelo TST, admitida a denunciação à lide, é possível decisão judicial estabelecer a condenação do denunciado como co-responsável.
 
Nesta hipótese de intervenção de terceiros, estará a Justiça do Trabalho analisando uma situação envolvendo duas empresas, com a possibilidade de proferir decisão de natureza condenatória, em face da seguradora denunciada à lide. A problemática apresentada na introdução deste estudo é semelhante e, por isso, comporta interpretação semelhante.
 
Na realidade, para solucionarmos o problema apresentado, precisamos adotar uma postura que analise a situação concreta vivenciada pelas partes envolvidas, buscando soluções que visem resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, além da duração razoável do processo. Enxergamos, neste compasso, o pós-positivismo jurídico, que está calcado na ideia de que a Constituição precisa ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, cujo papel central é estabelecido pelos ideais de justiça e da realização dos direitos fundamentais. Tal sistema deve ser compreendido, adotando-se as palavras de JUAREZ DE FREITAS[6], como sendo uma
 
rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição.
 
No pós-positivismo jurídico, como expõe BARROSO[7], é preciso transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na prática jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade. Devemos interpretar as normas constitucionais buscando a sua máxima efetividade, eliminando eventuais lacunas existentes e solucionando questões jurídicas para que a pacificação social seja alcançada, inclusive, aquelas que versam sobre a competência atribuída a cada ramo do Poder Judiciário. Precisamos adotar o espaço emancipador de interpretação das normas constitucionais, notadamente aquelas de ordem processual, para buscar uma solução que não seja considerada suicida para o trabalhador. Torna-se necessário, ainda, concretizar, promover e efetivar os direitos sociais constitucionalmente garantidos. Nas palavras de DANIEL SARMENTO[8], devemos ter em mente que:
 
A dignidade da pessoa humana é o princípio mais relevante da nossa ordem jurídica, que lhe confere unidade de sentido e de valor, devendo por isso condicionar e inspirar a exegese e aplicação de todo o direito vigente, público ou privado. Além disso, o princípio em questão legitima a ordem jurídica, centrando-se na pessoa humana, que passa a ser concebida como ‘valor-fonte fundamental de Direito’. Desta forma, alicerça-se o direito positivo sobre profundas bases éticas, tornando-o merecedor do título de ‘direito justo’.
 
Nesta esteira de raciocínio, convém ressaltar que num contrato de emprego, ao trabalhador são garantidos, entre vários outros, 02 (dois) direitos sociais que, para nós, possuem especial importância para o desenvolvimento deste pequeno ensaio: o direito à percepção de salário, observando os patamares mínimos fixados pela CF; e, na hipótese de, por algum motivo, ficar impossibilitado de laborar, por exemplo, pela aquisição de uma doença (profissional ou não) e, desde que preenchidos os chamados períodos de carência (quando existentes), o direito ao recebimento de uma prestação social, de natureza previdenciária. Como afirma GREGORIO ROBLES[9],
 
A remuneração adequada para uma vida digna, a moradia, a formação escolar, a saúde, constituem bens de cuja qualidade ninguém pode duvidar. (…) Os direitos econômicos e sociais se referem, sobretudo, às condições necessárias para uma existência digna. Atendem, essencialmente, à cobertura das necessidades básicas, requisito prévio de qualquer diferenciação social.
 
No contexto do direito previdenciário, existem várias formas de se atrelar à Previdência Social (convencionalmente denominados de segurados facultativos e/ou obrigatórios). Porém, a maneira mais comum de um trabalhador encontrar a proteção previdenciária decorre, sem dúvidas, da relação jurídica havida com o seu empregador. A simples formalização de um vínculo de natureza empregatícia automaticamente gera a inscrição daquele empregado em nosso sistema previdenciário. A relação previdenciária, portanto, possui a sua origem na relação empregatícia. Torna-se plenamente possível, neste compasso, entender que a responsabilidade do INSS (autarquia federal responsável pela concessão dos benefícios previdenciários) e do empregador são, em um paralelismo, os dois lados da mesma moeda. Assim, quando o empregado encontra-se perfeitamente apto ao desenvolvimento de suas atividades laborativas, receberá do empregador a devida contraprestação; porém, se no curso deste contrato de emprego, vier a ser constatada eventual incapacidade, passará aquele mesmo trabalhador a perceber o benefício previdenciário tipificado em lei.
 
Agora, indaga-se: porque obrigar o trabalhador a ajuizar uma ação (contra o INSS) perante um ramo do Poder Judiciário e outra demanda (contra o empregador) em outro órgão do mesmo Poder, dentro da problemática por nós apresentada na introdução deste trabalho, quando tal conflito envolve os dois lados da mesma moeda? Ora: se o trabalhador está inserido num contrato de emprego, a responsabilidade pela garantia de pagamento dos valores mínimos necessários para se viver com dignidade, quando apto ao labor é, sem dúvidas, do empregador; e, quando inapto, a responsabilidade é simplesmente transferida para o INSS, por força do mesmo vínculo jurídico base.
 
A nossa resposta para toda a problemática exposta é absolutamente simples: deverá ser concedida, ao trabalhador, a faculdade de, ao invés de propor ações distintas, ajuizar demanda única, contra o empregador e o INSS, cujo feito, por força da EC 45/04, será processado e julgado pela Justiça do Trabalho, já que, no caso específico, a relação previdenciária é oriunda do contrato de emprego havido.
 
É importante deixar expressamente consignada a nossa posição a respeito do tema: não se pretende, neste estudo, dizer que a Justiça Especializada possui competência ampla e irrestrita para apreciar todas e quaisquer questões referentes ao ramo previdenciário. Muito pelo contrário. Na verdade, as matérias relacionadas à revisão de benefícios, períodos de carência, concessão de prestações quando o contrato de trabalho não está mais em vigor ou, ainda, quaisquer outras demandas ajuizadas, apenas, contra o INSS, permanecem na órbita da competência da Justiça Comum, Estadual ou Federal. O que se busca é, apenas, consagrar ao trabalhador um caminho alternativo, mais rápido, célere e eficaz, em atenção à duração razoável do processo e que respeite, ainda, os princípios da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.
 
A competência da Justiça do Trabalho, em nossa visão, estaria restrita à discussão envolvendo a eventual (in)capacidade laborativa do autor, em um contrato de trabalho vigente ou que foi rescindindo de maneira indevida (quando se postula, então, a declaração de nulidade da dispensa, por força da suspensão do contrato, com efeitos ex tunc), já que decorrentes da mera relação empregatícia e que, por força destes fatos jurídicos, envolvem obrigações devidas pelo empregador ou pelo INSS.
 
Utiliza-se, ainda, o princípio da unidade de convicção, reconhecido como existente na seara processual, pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal CEZAR PELUSO, quando do julgamento do famoso CC 7204. Assim, quando um mesmo fato tiver de ser analisado mais de uma vez, deve sê-lo pelo mesmo juízo. Em outras palavras: incumbe atribuir ao mesmo órgão do Poder Judiciário os fatos decorrentes da mesma relação jurídica base, neste caso, a eventual (in)capacidade laborativa do trabalhador, por conta dos graves riscos de decisões contraditórias, sempre inteligíveis para os jurisdicionados e depreciativas para a justiça[10]. O STF adota este princípio porque reconhece que a cisão de competência não favorece a aplicação da justiça, além do fato de que a divergência de decisões para ações decorrentes da mesma relação jurídica base, entre órgãos jurisdicionais distintos, causa incontestável impacto perverso para o jurisdicionado e para a credibilidade do próprio Poder Judiciário.
 
A possibilidade pronunciamentos jurisdicionais conflitantes deixa o trabalhador, quando portador de doença incapacitante para o exercício de suas atividades profissionais, sem solução concreta e adequada para o problema apresentado, uma vez que, além de não poder receber o benefício previdenciário, também não lhe é dado a possibilidade de retornar ao trabalho, já que a empresa o considera inapto. A conclusão é única: o trabalhador não recebe benefício previdenciário nem salário, restando privado do seu único meio de subsistência. Nesse sentido, a mencionada cisão de entendimentos, além de causar impacto deletério ao jurisdicionado, ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em razão da denegação de solução efetiva para o caso concreto por parte do Judiciário, o trabalhador se vê tolhido do mínimo existencial para sua sobrevivência.
 
Em nossa forma de pensar, em situações como esta, o trabalhador poderá ajuizar demanda única, que será processada e julgada pela Justiça do Trabalho, colocando no polo passivo, não só o empregador, mas também a autarquia federal (INSS). A causa de pedir é a mesma: a existência, ou não, de incapacidade laborativa num contrato de emprego. O que existe são meros desdobramentos relacionados ao pedido: se o autor estiver apto para o trabalho, possui o direito inconteste de voltar a desempenhar as suas atividades laborativas, sendo a empregadora, neste contexto, responsável pelo pagamento dos salários, desde a alta médica até o efetivo retorno. Porém, se estiver inapto, a responsabilidade recai, agora, sobre o INSS, que deverá restabelecer o benefício previdenciário, com o pagamento integral dos valores indevidamente suprimidos.
 
São esclarecedoras, neste contexto, as palavras de JOSÉ EDUARDO RESENDE CHAVES JÚNIOR[11], para quem:
 
Parece interessante resgatar a conceituação de competência perpetrada por CELSO NEVES, que abandona a tradicional ‘medida da jurisdição’, concebendo-a como a relação de adequação legítimaentre o processo e o órgão judiciário, ou seja, uma noção concreta, pragmática, porém, racional de competência4. A ideia do processualista paulista é superar as conceituações quantitativas da competência – competência enquanto medida - para caminhar em direção a uma conceituação qualitativa. A conceituação qualitativa, segundo CELSO NEVES, tem um aspecto subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, a competência é definida como atributo para o exercício da jurisdição, decorrente da investidura legítima. Do ponto de vista objetivo, que aqui nos interessa mais especificamente, como a relação necessária, de adequação legítima, entre o processo e o órgão jurisdicional.
Para isso, é necessário que a ampliação de competência, que deflui da locução relação de trabalho, não se limite à definição do número de categorias do labor humano subsumidas na respectiva locução conceitual, mas proceda, também, a uma intensificação qualitativa na tutela do trabalho humano. Em outras palavras, ampliar a competência da Justiça do Trabalho tem de significar também ampliar o grau de intensidade de proteção ao trabalho humano, mormente aquele prestado sob alheação.
 
Uma solução simples para uma problemática tão complexa, calcada, apenas, na reinterpretação das normas constitucionais. Afinal de contas, se o direito é indivisível, em si, também indivisível deve ser a sua tutela, notadamente quando una é a jurisdição. A vis attractiva protectionis da Justiça do Trabalho autoriza, sobremaneira, o entendimento ora proposto. Parte-se da situação concretamente vivenciada pelos trabalhadores, frontalmente contrária ao princípio da dignidade da pessoa humana, para a busca, na interpretação sistemática das normas constitucionais, sem qualquer proposta de alteração legislativa, a solução para o caso. Como afirma LUIZ GUSTAVO BÓIAM PANCOTTI[12], o hermeneuta deverá dar à norma constitucional a interpretação adequada com a realidade social no momento histórico em que se encontra, de forma que promova uma constante atualização da regra com os anseios sociais, sem alterar o seu texto. Na esteira dos ensinamentos de BARROSO, o papel do juiz (na qualidade de intérprete e aplicador do Direito) não se restringirá a uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete efetivamente atua na qualidade de coparticipante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, fazendo as valorações necessárias, escolhendo uma solução possível e, principalmente, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana.
 
Com a apresentação de nossa proposta e, visando demonstrar os efeitos práticos desta linha de pensamento, passaremos, agora, a discorrer sobre as principais vantagens para o trabalhador, empregador e INSS ao se adotar tal posicionamento. Traremos, ainda, ao final, algumas considerações a respeito da reserva do possível, que geralmente é apontada como sendo o grande entrave para a concessão de direitos sociais de natureza prestacional. Assim, estaremos num campo sólido, concreto, seguro, para tentar convencer os nossos leitores a adotarem o caminho aqui proposto.
 
AS VANTAGENS PARA O TRABALHADOR.
Não há dúvidas que o manejo de uma única demanda traz inúmeras vantagens para o trabalhador. Em primeiro lugar, devemos frisar que a Justiça do Trabalho é a mais célere do País, possuindo totais condições de analisar esse tipo de demanda. O princípio da duração razoável do processo, trazido pela EC 45/04, sem dúvidas, será respeitado. Além disso, o acesso do trabalhador à Justiça Especializada é muito mais simples, seja pelos princípios norteadores do sistema processual trabalhista, que visam a rápida satisfação de direitos estritamente alimentares, seja pelo regramento específico que facilita o ajuizamento de demandas, como, por exemplo, o pagamento de custas processuais, apenas, ao final, e a concessão de benefícios da justiça gratuita por simples declaração, além do sempre criticado jus postulandi.
 
A possibilidade de ajuizamento de única ação impede, sem sombra de dúvidas, a possibilidade de prolação de decisões contraditórias. Afinal de contas, ou se reconhece que o trabalhador estará apto ao trabalho, fazendo jus aos salários, ou se declara a sua inaptidão, passando a ter o direito de receber o benefício previdenciário correspondente. O trabalhador poderá, assim, em curto espaço de tempo, recuperar a sua dignidade, seja voltando ao labor, seja recebendo o benefício previdenciário correspondente, não precisando recorrer aos caminhos da informalidade. Além disso, por força da sua vinculação à previdência social, poderá o trabalhador, muito bem, no curso do processo, ser agraciado com a concessão da benesse previdenciária. O Juiz do Trabalho, de posse do laudo exarado pelo médico da empresa, poderá antecipar os efeitos da tutela, determinando o restabelecimento do benefício suprimido.
 
Mas, indaga-se: e se ao final do processo, for constatado que o autor realmente estava apto ao trabalho, ao contrário do que foi declarado pelo médico da empresa, recebendo, por força da antecipação de tutela concedida, benefício previdenciário de maneira indevida? Como ficaria o critério da irreversibilidade do provimento jurisdicional, previsto no artigo 273, parágrafo 2o, do CPC? A solução jurídica é simples, senão vejamos: a) prolata-se a decisão de mérito, neste sentido, reconhecendo a aptidão do trabalhador; b) condena-se a empresa, então, a efetuar o pagamento dos salários, desde a alta médica até o efetivo retorno ao trabalho; c) solicita-se que o INSS, na fase de liquidação de sentença, traga aos autos um simples extrato, demonstrando os valores pagos ao trabalhador a título de benefício previdenciário; d) determina-se, então, a dedução dos valores devidos pelo empregador ao trabalhador, com vistas a se evitar enriquecimento indevido; e) com a condenação do empregador, efetua-se a devolução ao INSS dos valores percebidos pelo trabalhador; f) havendo valores remanescentes em favor do autor da demanda, passa-se à  fase de execução da empregadora.
 
O laudo pericial exarado pelo médico do INSS poderá ser objeto, ainda, de questionamento judicial, trazendo para o contraditório as partes que serão atingidas pela decisão judicial: o empregador, o trabalhador e o INSS. Pacifica-se, desta forma, de maneira concreta, o conflito existente. Elimina-se o caminho suicida que era percorrido pelo trabalhador.
 
AS VANTAGENS PARA O EMPREGADOR.
Todas as vezes que o empregado é considerado, pelo INSS, apto ao trabalho e o médico da empresa apresenta um parecer em sentido diametralmente oposto, surge uma dúvida para o empregador: O que fazer? Qual é a postura a ser adotada? Existem decisões judicais estabelecendo que, neste caso, deverá o empregador efetuar o pagamento dos salários, já que deverá prevalecer a decisão administrativa exarada pela autarquia federal. Neste sentido, o seguinte aresto:
 
AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O TRABALHO PELO INSS. INAPTIDÃO CONSTATADA NO EXAME DE SAÚDE OCUPACIONAL. INDEFINIÇÃO QUANTO A SITUAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. MEIOS DE SOBREVIVÊNCIA DO TRABALHADOR. CULPA DA EMPRESA. Tem se tornado comum nesta Justiça do Trabalho o caso em que o trabalhador se apresenta para retomar seu posto de trabalho, ao receber alta médica do órgão previdenciário, mas não é aceito pelo empregador, porque o exame médico ocupacional constata a inaptidão para o trabalho. Nessa situação, o contrato de trabalho não pode permanecer no limbo, isto é, não pode o empregado ficar, ao mesmo tempo, sem o benefício previdenciário, que não mais recebe, e sem auferir salários, da empresa que não o aceita de volta. Se o empregador discorda do resultado da decisão do INSS, que de alguma forma lhe impõe aceitar o retorno do empregado ao trabalho, deve recorrer da decisão junto à Previdência Social ou dispensar o trabalhador. (TRT 3ª R Nona Turma 00570-2009-063-03-00-2 RO Rel.: Desembargador Antônio Fernando Guimarães DEJT 17/03/2010, p. 94).
 
Mas, como obrigar o empregador a efetuar o pagamento de salários, sem poder utilizar-se da respectiva mão de obra? E se a decisão administrativa, de fato, estiver equivocada? Apontamos, ainda, outro grave entrave: o risco daquele trabalhador que, em tese, está inapto para o desenvolvimento de suas atividades laborativas, venha a sofrer um acidente do trabalho nas dependências da empresa aumenta consideravelmente. Assim, poderá a empregadora ser condenada ao pagamento de indenizações por danos morais e materiais decorrentes daquele infortúnio laboral, simplesmente pelo fato de ter assumido o risco de colocar, no posto de serviço, uma pessoa que, segundo o médico contratado pela própria ré, estaria incapacitada para o exercício daquela tarefa. O empregador seria considerado negligente.
 
Como se vê, a contradição entre pareceres médicos poderá prejudicar, sensivelmente, não só a capacidade laborativa do trabalhador, atentando, mais uma vez, contra a sua dignidade, como também trazer sérias responsabilidades e consequências jurídicas à empregadora. Adotar, por exemplo, a última solução apresentada na ementa acima transcrita (qual seja, simplesmente dispensar o trabalhador) não resolve, data venia, o problema; na realidade, apenas o agrava; a discussão encerra-se, não por força da solução a respeito da (in)capacidade laborativa daquela pessoa, mas pela simples extinção do contrato de emprego. Não me parece que esta solução esteja adequada aos princípios de proteção ao hipossuficiente.
 
Por isso, entendemos que a empregadora também será beneficiada com a possibilidade por nós apresentada. Haverá segurança jurídica a respeito da situação clínica do trabalhador, diante da prolação de uma decisão judicial reconhecendo a capacidade ou incapacidade para o labor. Haverá uma discussão profunda a respeito da saúde do trabalhador, com todos os desdobramentos que surgirem deste fato. Sendo possível, adota-se o caminho da reabilitação profissional. Caso tal conduta não se mostre razoável, por exemplo, pelo tamanho da empresa ou pela qualidade do empregador (que, diga-se, poderá até mesmo ser um empregador doméstico), mantem-se a benesse previdenciária, até o restabelecimento completo da capacidade laborativa.
 
AS VANTAGENS PARA O INSS.
As perícias médicas realizadas pela autarquia passarão a sofrer controle jurisdicional perante o órgão do Poder Judiciário mais apto na análise destas questões. Os médicos que prestam serviços para o INSS poderão, ainda, atuar no feito na qualidade de assistentes técnicos, trazendo elementos necessários para o julgamento justo.
 
Além disso, em casos de acidente do trabalho ou doença ocupacional, a empresa poderá ser condenada a arcar com despesas médicas e cirúrgicas, para o restabelecimento completo da saúde do trabalhador, que, assim que alcançada, autorizará o INSS a cancelar o benefício, contribuindo, assim, para se evitar a indústria do pagamento indevido de prestações previdenciárias. Soma-se, ainda, o fato de que a empresa poderá, neste último caso, ser condenada a promover a efetiva reabilitação profissional do trabalhador, em atenção ao que prevê o artigo 62 da Lei 8.213/91.
 
Ademais, em casos típicos de acidente do trabalho, a instrução processual contribuirá para que o INSS, posteriormente, tenha os elementos jurídicos necessários para o ajuizamento da demanda regressiva em face do empregador, postulando o ressarcimento dos valores pagos a título de benefício previdenciário ao erário público, na esteira do que expressamente dispõe o artigo 120 da Lei 8.213/91. E, nesta demanda de caráter regressiva, movida pelo INSS, dificilmente haverá a possibilidade de novos questionamentos sobre os fatos discutidos na ação principal, uma vez que todos os envolvidos (o empregado, a empregador e INSS) produziram as provas que reputarem necessárias para o julgamento da lide movida pelo trabalhador, sempre em atenção aos princípios, também fundamentais, da ampla defesa e do contraditório.
 
AS VANTAGENS PARA O PRÓPRIO PODER JUDICIÁRIO.
O verdadeiro escopo da jurisdição é pacificar um conflito subjetivo de interesses. A prolação de decisões contraditórias, sobre o mesmo tema-base (incapacidade laborativa do autor), não existirá, o que apenas contribui para o crédito que a sociedade deve conferir a esta importante tarefa estatal. O processo será resolvido de maneira mais rápida e ágil, já que sabemos o elevado número de ações que tramitam na Justiça Federal, contribuindo para desafogar este órgão. O número de ações, ao final, diminuirá, uma vez que não haverá necessidade de se provocar a jurisdição, em órgãos distintos, sobre o mesmo pano de fundo jurídico.
 
Não há dúvidas que, com a promulgação da EC 45/04, foi reconhecido um importante papel à Justiça do Trabalho, aumentando-se o leque de demandas atribuídas à apreciação por este órgão do Poder Judiciário. A Justiça do Trabalho é, sem dúvidas, aquela que detém as melhores condições para solucionar, de forma definitiva, o conflito estabelecido entre todas as partes envolvidas (empregado, empregador e INSS). A celeridade, marca indelegável da Justiça do Trabalho, apenas contribuirá para a concretização do princípio da duração razoável do processo, à luz da princípio máximo de todo o sistema jurídico constitucional brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana. O papel conferido à Justiça do Trabalho, pelo legislador constitucional, ampliando o leque de atribuições e responsabilidades será, sem dúvidas, sedimentado, com a solução de um conflito que apenas contribuía para o martírio na vida do trabalhador.
 
A RESERVA DO POSSÍVEL.
Um dos grandes entraves para a efetividade e concretização dos direitos sociais, notadamente aqueles considerados de caráter prestacional, está relacionado à chamada reserva do possível. Discorrendo sobre este assunto, ensina SARLET[13] que a:
 
Reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice que abrange: a) a efetiva disponibilidade fática de recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guardam íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclamada equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto de nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à exigibilidade e, nesta quadra, também a razoabilidade.
 
E, prossegue SARLET[14] dizendo que:
 
Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.
 
Pois bem. Para a concretização da tese ora proposta, verifica-se, de maneira singela, que nenhum dos empecilhos apontados estará presente. Isso porque, ao se constatar a existência de efetiva incapacidade laborativa, diante do sistema previdenciário adotado pelo em nosso País, de caráter meramente contributivo e retributivo (ou seja, inicialmente, toda a sociedade faz a sua contribuição pecuniária para a previdência social, para, num segundo momento, os segurados serem beneficiados com o pagamento das prestações), já possui todas as reservas necessárias para promover o pagamento do benefício previdenciário adequado ao caso ao trabalhador.
 
Portanto, existe reserva financeira para contemplar o trabalhador com uma parcela que, diga-se, teria sido indevidamente suprimida. Além disso, a matéria relacionada à concessão destas prestações encontra-se minuciosamente prevista em lei. O titular deste benefício é certo e determinado, sendo não apenas proporcional e razoável, mas absolutamente devida a quitação da prestação beneficiária, no caso de incapacidade laborativa e, quando respeitados os períodos de carência, se necessários. Nasce, aqui, um verdadeiro direito material subjetivo colocando à disposição do trabalhador, cujas bases principais para a sua usufruição encontram-se vigentes no ordenamento jurídico nacional. O que se deve buscar, como se vê, é apenas uma nova interpretação das normas constitucionais, utilizando-se de todo o arcabouço jurídico já existente, num pensamento de natureza sistemática, calcado nos valores máximos previstos em nossa Constituição Federal.
 
É se entender, portanto, que a solução apresentada neste trabalho apenas beneficiará todas as partes envolvidas na relação (trabalhador, empregador e INSS), bem como a própria sociedade, que terá a certeza de que o Poder Judiciário cumpriu o seu papel de pacificador dos conflitos existentes. Inexistem entraves para este pensamento, salvo a interpretação absolutamente gramatical e literal da regra constante no artigo 109 da CF que, data vênia, não se justifica, porque não atende aos postulados da dignidade da pessoa humana, da unidade (inclusive do Poder Judiciário) e da justiça social, dentro da visão pós-positivista do ordenamento jurídico.
 
A tutela jurisdicional dará efetividade e concretude aos direitos fundamentais do trabalhador, restabelecendo a sua dignidade, com a certeza e garantia de que perceberá os proventos necessários para a aquisição dos bens materiais e imateriais necessários para a subsistência própria e familiar, seja através do pagamento de salários, seja por meio do benefício previdenciário adequado ao caso. E, com a facilidade se de postular o restabelecimento de sua dignidade, através do Poder Judiciário que mais se aproxima do cidadão e da promoção dos direitos sociais fundamentais: a Justiça do Trabalho.
 
É por isso que finalizamos este trabalho dizendo que a reinterpretação das normas constitucionais, dentro da concepção trazida pelo pós-positivismo jurídico, resgatando os ideais de valores, justiça social e dignidade da pessoa humana, concedendo à Justiça do Trabalho a competência para apreciar e julgar, de maneira concreta, o conflito apresentado, sem que haja ofensa à previsão contida no artigo 109, parágrafo 3º da CF é, em nossa visão, a única forma de se garantir a efetividade do direito fundamental ao recebimento de valores necessários para a aquisição dos bens necessários para uma vida digna, garantindo-se, assim, o mínimo existencial, dentro da problemática apresentada.
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Ao longo deste trabalho, apresentamos, inicialmente, a situação que tanto aflige a vida de vários trabalhadores. A possibilidade de decisões contraditórias, no caminho normalmente percorrido é latente, o que contribui para o descrédito e a insatisfação geral da sociedade para com o Poder Judiciário Brasileiro.
 
Este problema deve ser analisado sob outro viés. Reconhecer a existência de um caminho alternativo, concedendo ao trabalhador a possibilidade de ajuizamento de única demanda contra o empregador e o INSS perante a Justiça do Trabalho, nestes casos, é, em nossa visão, a maneira mais prática, efetiva e célere de equacionar esta questão.
 
As vantagens para todos os envolvidos (empregado e empregador, INSS e Judiciário) são várias. Algumas foram apontadas, o que não impede o reconhecimento de outras. A única desvantagem está calcada na interpretação literal da disposição contida no artigo 109 da CF que, como procuramos demonstrar, não deverá mais subsistir.
 
A Justiça do Trabalho é a mais célere do País. É a única que possui como mandamento constitucional o escopo de trazer a efetiva proteção angariada em lei ao trabalhador. Os Juízes do Trabalho já estão plenamente acostumados e adaptados com a inclusão do INSS no polo passivo das demandas que são processadas por este ramo do Poder Judiciário. Não haverá novidades.
 
Temos a convicção que o trabalhador e a sociedade serão os grandes beneficiários desta tutela, por força de uma simples reinterpretação das normas constitucionais. Torcemos para que os juristas (juízes, advogados, estudantes e demais operadores) abracem esta causa social, para que os trabalhadores, nos momentos mais críticos de suas vidas, não fiquem à margem da possibilidade de, concretamente, adquirirem os meios necessários para viverem com dignidade.
 
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[1]             MARCO AURÉLIO MARSIGLIA TREVISO é Juiz Auxiliar da 02ª Vara do Trabalho de Uberlândia (MG) e Pós-Graduando em “Teoria Crítica dos Direitos Humanos”, pela Universidad Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha). Mestrando em Direito Público, com ênfase em Direitos e Garantias Fundamentais, pela Universidade Federal de Uberlândia – FADIR/UFU (MG). Membro da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho. Sócio-fundador do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e Ministério Público do Trabalho (IPEATRA). Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, em Uberlândia (MG). [2]             STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 99/100. [3]             BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e transformações do direito constitucional contemporâneo in LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto; ALBUQUERQUE, Paulo Antonio de Menezes.Democracia, Direito e Política: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Muller. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 488/489. [4]              BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 198. [5]               BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 198. [6]             FREITAS, Juarez.A interpretação sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 54. [7]             BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 384. [8]             SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2008, p. 86. [9]             ROBLES, Gregorio. Os Direitos Fundamentais e a Ética na Sociedade Atual. Barueri: Manole, 2005, p. 99. [10]           Trecho extraído do voto de lavra do Ministro Cezar Peluso, no julgamento do CC 7204. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acessado em 13.06.2010. [11]           CHAVES JÚNIOR, José Eduardo Resende. A Justiça do Trabalho enquanto vis attractiva protectionis: o trabalho 'biopolítico' na perspectiva de uma especialização democrática dos ramos judiciários in Congreso de Magistrados del Orden Social: el futuro de la jurisdicición social. Madrid: Foro de Estudios Europeos de Múrcia. Consejo General del Poder Judicial. Centro de Documentación Judicial, 2007, p.931/944. [12]           PANCOTTI, Luiz Gustavo Bóiam.Conflitos de Princípios Constitucionais na tutela de benefícios previdenciários. São Paulo, LTR, 2009, p. 47. [13]           SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 287. [14]           SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 287/288.

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